PYTANIA I ODPOWIEDZI
przetarg nieograniczony na dostawę prowadzony pod nazwą „DOSTAWA PROJEKTORÓW WRAZ Z OSPRZĘTEM DLA NOSPR” nr sprawy NOSPR/18/2017
PYTANIE NR 1:
Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „ Budowa organów koncertowych oraz zakup instrumentów i niezbędnego wyposażenia dla NOSPR w Katowicach ” realizowana w ramach Działania 8.1 Ochrona dziedzictwa kulturowego i rozwój zasobów kultury Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020. (nr sprawy: NOSPR/18/2017)
Informacja o czynności niezgodnej z prawem
1. Na podstawie art. 181 ust. I ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( t. j. Dz.U. 2017, poz. 1579, zwanej dalej „ustawa Pzp”), działając w imieniu swojego Klienta, informuję, iż postanowienia dokumentacji przetargowej sformułowane przez Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia stanowią naruszenie art. 29 ust. I i 2 ustawy PZP w związku z art. 7 ust. I ustawy Pzp
2. Zgodnie z art. 29 ust. I ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl zaś art. 7 ustawy Pzp, czynności Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców. Zgodnie z treścią art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Z treści cytowanego przepisu wynika dla Zamawiającego zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający dostęp do zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie wykonać to zamówienie. Formułując wymogi w zakresie opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający winien kierować się celem, jakiemu zamawiane produkty mają służyć. Każde wymaganie ma znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Wymagania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia nie mogą zmierzać do wyeliminowania niektórych podmiotów lub też wyrażać preferencję dla konkretnego rozwiązania.
Powyższą argumentację dotyczącą sposobu przygotowania opisu przedmiotu zamówienia
potwierdzałak że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
„Szeroko pojęte wymagania zamawiającego (w tym również dotyczące miejsca czy sposobu jego realizacji) składające się na opis przedmiotu zamówienia mogq naruszać konkurencję, o której stanowi art. 29 ust. 2 p.z.p., nie tylko przez eliminację niektórych wykonawców z możliwości zaoferowania swoich usług czy produktów, ale również w sposób nadmiernie utrudniający przygotowanie i złożenie korzystnej ekonomicznie i racjonalnej oferty." - wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2009r sygn. akt KIO/UZP 1734/09;
„ Należy przy tym zauważyć, że przez utrudnienie uczciwej konkurencji należy rozumieć nie tylko opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, ale także poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę), lub konkretny produkt. W szerokim rozumieniu tego przepisu ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia H.' sposób na tyle rygorystyczny, że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami Zamawiającego. ” - wyrok KIO z dnia 18 listopada 2008r., sygn. akt KIO/UZP 1240/08;
Należy wskazać, że istotnym z punku widzenia naruszenia zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy brać pod uwagę nie tylko sytuację wykonawców, ale również producentów. Potwierdzeniem powyższego jest między innymi wyrok KIO z dnia 20 marca 2009 r. KIO/ UZP 285/09, w którym Izba wskazała, że:
„ utrudnieniem uczciwej konkurencji lub możliwością takiego utrudnienia, jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który eliminuje z udziału w. postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, niemal wszystkich potencjalnych producentów. ”
3. Zamawiający w pkt 4 Załącznika nr 5 do SI WZ „Opis przedmiotu zamówienia" na stronie 21, wskazał minimalne parametry techniczne, które mają spełnić oferowane projektory. Podane minimalne parametry wskazują na konkretny model projektora Christie Boxcr 4K20 firmy Christie. Dodatkowo należy podkreślić, że wskazanie tych przepisanych bezpośrednio ze specyfikacji podanego powyżej projektora Christie Boxer 4K20 parametrów i wymaganie ich jako minimalnych dla oferowanego projektora, uniemożliwia zaoferowanie jakichkolwiek innych projektorów innych producentów. Tym samym Zamawiający zawęził możliwość oferowania produktów spełniających vmagania w zakresie funkcjonalności .
Na potwierdzenie powyższego należy wskazać parametr Źródło Światła lampowe, z możliwością powiększenia jasności projektora do 30000 Center lumenów.” znajdujący się w wymaganych, minimalnych parametrach technicznych projektora w „Opisie przedmiotu zamówienia” na 21 SIWZ.
Parametr ten posiadają tylko i wyłącznie projektory firmy Christie, przez co niemożliwym okazuje się zaoferowanie jakiegokolwiek projektora innej firmy. Parametr ten również w korelacji z pozostałymi znajdującymi się w opisie wymagań minimalnymi parametrami technicznymi takimi jak Rozdzielczość -- 4K natywna (4096 x 2160 60Hz)”, „• Jasność — minimum 19,500 ANSI (20 000 Center lumen)”, Matryca - 3DLP 1.38 't DMD lub równoważna” oraz „• Możliwość przesyłania sygnałów AV, światłowodem bezpośrednio do projektora”, projektora uniemożliwia zaoferowanie innego projektora w tej pozycji.
Warto również wskazać na potwierdzenie powyższego, że symbol IIBMIC znajdujący się w „Opisie przedmiotu zamówienia” w minimalnych parametrach technicznych projektora w pozycji „l x High Bandwidth Input Card (HBMIC)” jest nazwą własną firmy Christie, a sama wymagana karta znalazła się w specyfikacji niepotrzebnie, gdyż sama posiada podane pod nią także wymagane wejścia.
Wyspecyfikowanie przez Zamawiającego parametrów minimalnych, zgodnie z którymi można zaoferować tylko jeden model projektora, jednego producenta, narusza zasadę równego traktowania wszystkich Wykonawców. Tego typu rozwiązanie wskazuje na sytuacji, iż oferty mogą być złożone wyłącznie przez Wykonawcę, który oferuje określony model projektora.
W związku z powyższym, wnoszę o:
Zmianę minimalnych parametrów technicznych w Opisie przedmiotu zamówienia, w pozycji
Projektor na poniższe:
Minimalne parametry techniczne, które ma spełniać projektor:
i. Rozdzielczość - 4K UHD (3840x2160 ) , natywnie WQXGA,
ii. Jasność — minimum 19 000 center, 17 000 ANSI,
iii, Źródło światła -- lampowe,
iv. Podstawowe wejścia:
1. Dual HDBT
2. Quad SD1/HDSD1/dual HDSDl/6G
3. 1x HDMI 2.0
4. 1 x DisplayPort I .2
5 x Fiber (możliwość spełnienia tego parametru poprzez zastosowanie konwertera)
Należy wskazać, iż powyższe zmiany nie spowodują utraty jakości przedmiotu zamówienia, jednocześnie umożliwią innym Wykonawcom na zaproponowanie produktów innego producenta, co powinno być w interesie Zamawiającego.
Podsumowując opis przedmiotu zamówienia w omawianym zakresie został przez Zamawiającego skonstruowany w sposób nieprawidłowy, wskazujący na możliwość zaoferowanie "łącznie jednego rodzaju projektora..
Mając powyższe na uwadze należy poddać pod Państwa rozwagę weryfikację, czy przedmiotowe postępowanie nie zostało obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.
Pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy kryje się bowiem każde uchybienie przepisom prawa zamówień publicznych, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających.
Do jednej z takich wad w świetle orzecznictwa KIO zaliczyć należy właśnie sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepisy art. 29 ust. 2 ustawy PZP jest to takie naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych, które co najmniej mogło mieć wpływ na wynik postępowania, a tym samym mogłoby stanowić przyczynę wystąpienia przez Prezesa UZP, zgodnie z art. 146 ust. 6 pzp, do sądu o unieważnienie umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania obarczonego taką wadą (por. wyr. KIO z 27.05.2014 r., KIO 914/14, LEX nr 1474891).
Kontynuowanie przedmiotowego postępowania w stanie faktycznym i prawnym sprawy prowadzić może również do takiego naruszenia przepisów ustawy Pzp, które skutkować będzie odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie bowiem z art. 17 ust. Ic ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U.2017.1311 t.j. z dnia 2017.07.03) naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest również naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych w inny sposób niż określony w ust. l, lb i łba [tego przepisu — przyp. wł.], jeżeli miało ono wpływ odpowiednio na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zawarcie umowy ramowej, chyba że nie doszło do udzielenia zamówienia lub zawarcia umowy ramowej.
ODPOWIEDŹ NR 1:
1. Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób aby przedmiot zamówienie spełniał w pełni jego wymagania, ma prawo i obowiązek sprecyzować przedmiot zamówienia o określonych minimalnych standardach jakościowych i technicznych.
Zamawiający ma również prawo wymagać aby przedmiot zamówienia był zrealizowany w jakości wyższej niż standardowa lub o podwyższonych parametrach ze względu na uzasadnione okoliczności jakie wystąpiły (na podst. wyroku KIO z dn. 2 kwietnia r. sygn.. akt KIO/UZP 236/08, UZP.UZP Zamówienia publiczne w orzecznictwie zeszty orzecz. nr 1 Warszawa 2008, s. 40) tj.:
„Miejsce instalacji opisanego w SIWZ projektora, będące jedną z najnowocześniejszych i najbardziej zaawansowanych technicznie sal koncertowych w Europie, oraz sposób jego użycia wymusza na zamawiającym zastosowanie sprzętu o najwyższej możliwej jakości obrazu, dlatego natywna rozdzielczość projektora nie może być mniejsza niż 4K.
Ze względu na różnorodny repertuar oraz zróżnicowanie ilości świateł scenicznych wraz z rozbudowaną scenografią, wymusza zastosowanie projektora określonej jasności oraz dającego możliwość jej zwiększenia w przyszłości, w miarę uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz wymogu nowoczesnej scenografii scenicznej.”
Na podstawie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 21 marca 2017r. ( sygn. Akt KIO 463/17 ):
„ Zamawiający ma prawo określić szczególne wymagania, jeżeli są one uzasadnione jego zobiektywizowanymi potrzebami. W takich okolicznościach oczekiwania Zamawiającego sformułowane nawet na bardzo wysokim poziomie ) co zwykle prowadzi do zawężenia kręgu wykonawców ) nie stanowią naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”
2. Zamawiający informuje, że wprowadza zmiany do SIWZ poprzez uzupełnienie zapisów w Załączniku nr 5 „Opis przedmiotu zamówienia” oraz w Załączniku nr 12 Tabela pt. „Projektory”.
Komisja przetargowa NOSPR